Родительские права на определение места жительства ребёнка и порядка общения с ним: проблемы теории и практики

АВТОР, его данные.

Ключевые слова: дети, права родителей, право на воспитание, право на определение места жительства, право на определение порядка общения, гендерная дискриминация, органы опеки и попечительства, споры, связанные с воспитанием детей, споры о детях, семейное право.
Аннотация.
В статье рассматривается варианты соотношения прав на определение места жительства ребёнка и определение порядка общения с отдельно проживающим родителем и родительского права на воспитание в том числе как стадии механизма правового регулирования, секундарных, акцессорных и деривативных прав. Последняя категория (пока не устоявшаяся в частном российском праве) является наиболее соразмерной рассматриваемому явлению.
В статье анализируется судебная правоприменительная практика за 2020 год. На основе сплошной выборки делаются статистические, так и содержательные  выводы. Судебное правоприменение по делам об определении места жительства ребёнка остаётся дискриминационным по отношению к отцам.  Статус родителя, проживающего отдельно от ребёнка также умаляется судами (посредством, в частности, оговорок в резолютивной части решения ставящих его исполнение от воли другого родителя; усечения времени общения; неопределённости формулировок, делающих решение неисполнимым в принудительном порядке и т.п.). На этом фоне особенно безосновательно выглядят случаи привлечения такого родителя к ответственности за ненадлежащее воспитание. 

В современных условиях, к сожалению, раздельное проживание родителей является распространённой практикой, что предопределяет необходимость регулирования отношений по поводу детей между самим родителями.  Одним из вопросов семейного права, имеющих важное как теоретическое, так и практическое значение, является проблема соотношения родительских прав на определение места жительства ребёнка (определения порядка общения с отдельно проживающим родителем) с правом на воспитание. 	В.А.Ворожейкин,  выделяя в родительских правах наряду с абсолютным  также относительный  аспект (по отношению к детям), вслед за В.А.Рясенцевым не признавал его в отношениях между родителями. По его мнению, их права по отношению друг к другу выступают в качестве абсолютных; однако на их осуществление (ограниченное интересами детей и обязанностями перед обществом) влияют также отношения отношения между родителями, в т.ч. раздельное проживание. Право на определение места жительства ребёнка интерпретировалось  исследователем в качестве «основы, фундамента для нормального осуществления родительских прав и обязанностей». На спорах между родителями исследователь не останавливался, однако интересно проходное упоминание  «иллюзии какого ложного преимущества супруга, с которым ребёнок проживает, в его правах по отношению к нему». 
Теоретически право на определение места жительства (порядка общения) по отношению к праву на воспитание могут рассматриваться как стадии механизма правового регулирования, в ходе которого, как справедливо утверждается в литературе, содержание субъективного права изменяется, совершаются процедуры служебного характера; достигая промежуточных правовых результатов, субъект вступает в организационные отношения , при этом наряду с простым существует и сложный механизм осуществления права и исполнения обязанностей. Однако, не говоря о том, что первые из указанных прав возникают эвентуально, лишь при раздельном проживании родителей (в отличие от фундаментального права на воспитание), эти права обладают явными признаками самостоятельности, поэтому не представляется возможным рассматривать их в качестве стадий единого процесса, такие стадии чётко просматриваются применительно к каждому из указанных прав. 
С учётом столь тесной взаимосвязи, напрашивается рассмотрение вопроса об отнесении первых из указанных прав к секундарным. Однако при восприятии данной категории российским правом из германского многие авторы высказывали сомнения в выделении их в качестве особых субъективных гражданских прав либо в возможности отнесения к таким правам вообще. В настоящее время явно побеждает концепция субъективного секундарного права, но даже находясь в этой парадигме, следует признать, что даваемые ему определения  не позволяют отнести к данной категории право на определение места жительства ребёнка при раздельном проживании родителей.  Так, в секундарном праве  «в отличие от активной стороны обязательства, интерес секундарно-управомоченного лица удовлетворяется за счёт собственных действий», оно «реализуется односторонним волеизъявлением или собственным поведением управомоченного» и с момента этого волеизъявления или действия «вызывает принудительное правовое последствие».  С  оговоркой, что «большинство субъективных прав являются предпосылкой для иных субъективных прав, т.е. в разной мере обладают чертами секундарности».
Следует рассмотреть применительно к данным отношениям категорию акцессорных прав. В гражданском праве (доктрина и судебная практика использует в качестве синонимичного термина «дополнительные») в качестве таковых понимается ряд обеспечительных обязательств, перечисленных в  ст.329 ГК РФ. В качестве их признаков выделяется связь с основным обязательством,  в т.ч. в части таких аспектов, как срок исковой давности, по общему правилу одновременное правопреемство, прекращение с прекращением главного, недействительность при недействительности основного обязательства). Нетрудно увидеть аналогичные связи рассматриваемых прав с правом на личное воспитание. Проблема заключается в том, что понятие акцессорности применяется к обеспечительным правам, не обладая признаком общей категории частного (или хотя бы гражданского) права. В тоже время в литературе  указывается на необходимость расширить понятие акцессорности за пределы обеспечительных мер и данная позиция не является мнением единичного автора; так другими исследователями на акцессорный характер сервитута, соглашений об изменении и расторжении договора. В конце концов понятие «акцессорности» не является монополией гражданского права, применяясь и в праве уголовном, почему бы ему и не иметь свою специфику в рамках семейного права? 
Могут быть предложены и другие варианты. Так, В.А.Белов выделяет правоотношения «автономные» и «связанные» (среди них «акцессорные» и «субсидиарные»), одновременно в рамках «генетической классификации» выделяет правоотношения «производные  или деривативные», т.е. «возникшие «на базе» других правовых форм». Очевидно, что последняя категория (в случае её принятия научным сообществом, пока обнаруживается поддержка только отдельными исследователями) была бы наиболее соразмерной  рассматриваемым правам. 
При этом право на определение порядка общения с отдельно проживающим родителем, обладая теми же чертами производности по  отношению к родительскому праву на личное воспитание, что и право на определение места жительства с ребёнком, является вынужденно ослабленным (суррогатным) по отношению к нему. Соответственно,  правоприменитель, исходя из принципа  равенства родительских прав, в данном случае -  праву родителя, с которым проживает ребёнок, по возможности, должен стремиться компенсировать это объективное ограничение (ослабление).
Обращаясь к судебной практике по спорам об определении места жительства ребёнка (нами были рассмотрены все дела по соответствующей норме за 2020 год, находящиеся в базе «Судебные и нормативные акты РФ») трудно не заметить региональные различия в ней. Так судами Северо-Кавказского федерального округа в пользу отцов вынесено 36,4 процента решений, в то время как остальными - 20,8 %, почти в два раза меньше. Разумеется это не означает разницы правовой основы (ссылки на мусульманское право, национальные обычаи, встречаются только в контексте заключения или расторжения брака), хотя некоторые различия в нормативном обосновании просматриваются. В решениях судов Северо-Кавказского федерального округа крайне редко упоминается принцип 6 Декларация прав ребёнка, из международных актов суды применяют Конвенцию о правах ребёнка, в частности  норму п. 1 ст. 9, которая сформулирована принципиально иначе, чем вышеуказанное положение принятой тридцатью годами ранее Декларации, применения которого в настоящее время не является оправданным.    
Исключительно на принципе 6 Декларации было построено решение об определении места жительства ребёнка с мамой, при том, что по обстоятельствам дела ребёнок проживал с отцом (более 2 лет), хотел с ним жить; при этом суд трижды подчеркнул, что оба родителя характеризуются положительно; исполнение такого решения  означало изменение учебного заведения, в котором у мальчика сложились хорошие отношения и с товарищами и с учителями. Следует предвосхитить возможные предположения о «похищении»:  ребёнок остался с отцом в 2017 году в силу нежелание матери его принять после посещения, сам отец не препятствовал общению с мамой, предоставляя возможности общения как с помощью средств связи так и лично на каникулах.
В другом деле (дети проживали с отцом, были к нему привязаны) суд также сослался на «отсутствие исключительных обстоятельств»,  предусмотренных указанным принципом Декларации (орган опеки и попечительства указал на целесообразность отказа в отцу в иске, при том, что  его же заключении было констатировано, что «стороны имеют равные возможности обеспечить детям полноценное развитие, воспитание и отдых»). 
Непосредственно норма Декларации применялась лишь в 13 % дел (мы исключили из подсчёта споры, в которых иск был признан). Однако значительно чаще в мотивировочной части (также в заключении органов опеки и попечительства, отражённом в части описательной) встречается  формулировка   «отсутствии исключительных обстоятельств, препятствующих определению места жительства несовершеннолетних с матерью» в качестве к основания отказа в иске отцу об определении места жительства ребёнка с ним  без указания наименования нормативного акта.  
Заметим также, в что бесспорных случаях указанная ссылка не приводится, суд в мотивировочной части даёт ссылки на нормы СК РФ, регулирующие родительские права и обязанности. Это справедливо и для второй «опоры» гендерно-дискриминационной практики определения места жительства ребёнка - критерия возраста, согласно п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. N 10 «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей», являющий приоритетным (чем прямо изменена норма абз. 2 п. 2 ст. 65 СК РФ, где указанный критерий приоритетным не является): данная правовая позиция не всегда применяется с указанием на источник.
Нерешаемой проблемой для нашего правоприменения является синдром отчуждённого родителя (PAS). Так в одном из дел, в котором органы опеки выявили лишь негативное отношение к отцу («так как отец скандалит, не работает, не заботится о них»), независимая экспертиза обнаружила в качестве причины такого отношения со стороны одного из детей «психологическую индукцию со стороны иных членов семьи». Суд, согласившись с экспертизой, тем не менее обосновал определение места жительства детей с матерью не только вышеуказанными критерием возраста и отсутствием исключительных обстоятельств для разлучения с ней, но и «желанием» самих детей.
	Не следует удивляться тому,  что в приведённом деле органы опеки и попечительства не выявили влияния на мнение ребёнка: они исходно на это не настроены, поскольку данный вопрос не фигурирует среди предусмотренных актом обследования, но даже если бы проблема была для них ясно обозначена, они не смогли бы обнаружить такое влияние в силу отсутствие среди квалификационных требований к работникам этих органов психологического образования. 
При проведении опроса ребёнка абз.3 п.20 вышеуказанного Постановления прямо обязывает выяснять  «не является ли мнение ребенка следствием воздействия на него одного из родителей или других заинтересованных лиц», тем не менее оценка факта или возможности такого воздействия крайне редко  получает отражение в судебных решениях. Если же и фигурирует ссылка на данное требование, то суд считает указанные требования соблюдёнными просто по факту удаления родителей из зала непосредственно во время опроса ребёнка (ребёнок высказал «обиду» на отца, однако источник данного чувства, возможность его формирования матерью, с которой он проживал суд не выяснял, по меньшей мере какого-либо отражения в решении эти вопросы не получили). Равным образом в другом деле не получило оценку суда слова ребёнка, указавшего в качестве мотивов нежелания проживать с отцом, что «со слов матери, отец угрожает»; приведённое дело интересно также в принципе «креативным»  подходом к рассмотрению споров между родителями: суд определил место жительство ребёнка в Твери с бабушкой и прабабушкой, при том что мама проживала в г.Москве со ссылкой на принцип Декларации о неразлучении ребёнка с матерью.
В целом рассматривая участие данных органов можно отметить, что в их заключениях нередко личные оценки сотрудников подменяют изучение обстоятельств семейного спора. Вызывает удивление, когда органы опеки и попечительства по месту жительства мамы ребёнка предлагает определить место жительства с ней в ситуации, когда ребёнок был ранее оставлен  отцу и не помнит родной матери, называя мамой мачеху, или уклоняются от заключения когда дети, оставленные неработающий без определённого места жительства матерью проживают с отцом, очевидна или некомпетентность или гендерные стереотипы (в подавляющем большинстве дел они поддерживают позицию матери ребёнка). Суды, как правило, поддерживают позицию данных органов, мотивируют их заключениями выносимые решения. Совсем иное отношение судей к экспертизам, которые проводятся, как правило, на несопоставимо более высоком профессиональном уровне. Так в одном из решений (ребёнок хотел проживать с отцом и проживал с ним на момент спора) по поводу заключения эксперта, в котором было выявлено, при наличии амбивалентности, негативное отношение к матери и положительное отношение к отцу, было сказано, что оно «не дает оснований суду полагать, что проживание <...> с матерью невозможно». При этом не было сформулировано никаких  претензий к заключению эксперта, не говоря о проведении экспертиз повторной либо дополнительной. Более того, оно не противоречило позиции органа опеки и попечительства по месту жительства отца ребёнка, который (уклонившись и от явки и от заключения по существу, что часто встречается по делам, где имеются основания определить место жительства с отцом), в акте обследования указал и и на позицию ребёнка и на надлежащие условия проживания и воспитания.  По делу, на которое была дана ссылка в предшествующем абзаце суд оставил ребёнка с матерью несмотря на факт её привлечения к административной  ответственности по ч.1 ст.5.35 КоАП РФ за ненадлежащее исполнение родительских обязанностей (как мы понимаем отец при таком «послужном списке» вероятно получил бы не ребёнка, а ограничение родительских прав). 
Последнее указанное решение показатель ещё и в качестве примера умаления прав отдельно проживающего родителя: встречи  обусловливалось судом  «учетом желания ребенка» (что даёт возможности родителю, с которым проживает ребёнок его соответствующим образом настроить или просто обосновать невозможность встречи отсутствием у ребёнка желания); в период же каникул (дополнительно) «по предварительному согласованию с матерью ребенка не менее чем за 30 дней».  В другом решении резолютивная часть кроме условий (в присутствии матери и по предварительному согласованию с ней) содержит ещё явную неопределённость («не реже 4 раз в месяц, от одного до двух часов ... с обеспечением необходимого гигиенического режима и режима питания»). Последнее обстоятельство также фактически ставит отдельно проживающего в зависимость от родителя с которым проживает ребёнок (тем самым нарушая конституционный принцип равенства их прав), а также делает такие решения неисполнимыми в принудительном порядке, лишая родителя судебной защиты.
Кроме усечения объёма общения, нередко суд определяет график в трудноисполнимом виде. Например отец хотел (с учётом сложившихся отношений)  проводить с ребёнком три дня, суд назначил часть субботы плюс все рабочие дни (с понедельника по пятницу включительно), но по два часа (с 17-00 до 19-00) «с обязательным возвращение ребёнка по месту жительства матери». Интересно, что в указанном деле формулировки правовой позиции последней «проживание ребенка на два дома травмирует малолетнего ребенка, у него формируется неправильное представление о доме, о семье и родных людях»» очень напоминает текст, вызвавшего справедливую критику Определения ВС РФ  от 29 января 2019 г. по делу №  18-КГ 18-223 (которое, безусловно,  заслуживает отдельного рассмотрения); обнадёживает что данное решение - единственный за весь год случай, когда положения этого крайне спорного документ перекочевали в акты нижестоящих судов. 
В тоже время странно, на наш взгляд, выглядит привлечение к административной ответственности отдельно проживающего родителя в следующем деле. Несовершеннолетняя, проживая с мамой пропускала уроки в школе, иногда не ночевала дома. К административной ответственности за ненадлежащее воспитание по ч. 1 ст. 5.35 КоАП РФ привлекли его отца, который не согласился с постановлением, считая, что он «не имел возможности в полной меры осуществлять свои родительские права и обязанности», поскольку он не проживает совместно с дочерью, и поскольку общению с ней препятствует мать дочери – его бывшая жена  (последняя, к слову, как следует из материалов дела, к ответственности  не была привлечена вообще). Суд счёл, что эти обстоятельства «не препятствует в осуществлении контроля в обучении дочери и посещению ее занятий в школе, а также отдельное проживание с дочерью не препятствует контролировать нахождение несовершеннолетней дочери в ночное время». На наш взгляд абсурдность данного судебного постановления не нуждается даже в комментариях: было бы понятно, если бы несовершеннолетняя не была устроена в образовательное учреждение вообще: п.1 ст.66 СК РФ (право на участие в участие в решении вопросов получения ребёнком образования) даёт отдельно проживающему родителю возможность решить данный вопрос, либо если пропуски имели бы место в периоды их общения, однако возможность контролировать текущую жизнь ребёнка в полном объёме у такого родителя очевидно отсутствует. 
Справедливости ради надо отметить, что нам попалась в делах за 2020 год и адекватная правовая позиция, надлежащим образом обеспечивающая права и законные интересы отдельно проживающего  родителя. Прикубанский районный суд г. Краснодара рассмотрел достаточно необычный спор: отдельно проживающий отец ребёнка, не получив всей запрошенной им информации от организации, где его детям посещали развивающие занятия и медицинские услуги специалистов (центр развития ссылался частично на отсутствие информации, частично - на её конфиденциальность), обратился с требованием о получении информации к другому родителю. Суд удовлетворил его требования (отказав только в части тех сведений, которые были предоставлены в досудебном порядке), хотя из буквального толкования п.4 ст.66 СК РФ обязанным лицом в этом случае является лишь соответствующая организация.  На наш взгляд такое расширительное толкования вполне оправдано и нуждается в закреплении в правовых позициях ВС РФ. Это позволило бы решить и проблему доступа к информации лицом не являющейся стороной получающей образовательные, медицинские и аналогичные услуги и проблемы идентификации самих таких организация для отдельно проживающего родителя.
Мы не имеем возможности рассмотреть все споры, касающиеся споров между родителями, однако обозначим ещё одну группу дел. В литературе высказывалось мнение, что право родителя «бессрочно, безосновательно и фактически безапелляционно ограничить ребенку выезд за границу на основании одного лишь своего волеизъявления», является злоупотреблением правом. Однако судебная практика за 2020 год демонстрирует возможности, в случае безосновательности запрета, не только преодоления посредством судебного решения на будущее, но и получания возмещения за несостоявшуюся поездку. Исследователи указывают также на отсутствие обязанности уведомления о запрете выезда; однако наше законодательство не предусматривает и обязанности уведомления отдельно проживающего родителя и о выезде ребёнка за границу. Кроме того, развитые правопорядки предусматривают и обязанность извещения такого родителя о перемещении ребёнка внутри государства (что было бы особо актуально для нашей страны, учитывая её размеры), при этом требуется его согласие на такое изменение места жительства ребёнка, которое может быть восполнено, с учётом всех обстоятельств, судебным решением или решением органов опеки. 
В целом рассматривая судебную практику, следует сделать выводы, что гендерно-дискриминационный подход судов к определению места жительства ребёнка при раздельном проживании родителей в настоящее время не преодолён, а права отдельно проживающего родителя подвергаются умалению и в части объёма и в части определения условий осуществления.
Библиография:
Бабаев А.Б. Проблема секундарных прав в российской цивилистике: автореф. дис. ... к.ю.н. - М., 2006. - 22 с.
Белов В.А. Гражданское право. В 2 томах. Т.1. Общая часть: учебник для вузов. - Москва: Издательство Юрайт. - 451 с. 
Буркова А.Ю. Акцессорные обязательства // Вестник арбитражной практики. - 2012. - № 2 (39). - С. 39-45.
Вавилин Е.В. Осуществление и защита гражданских прав. - М.: Статут. - 2016. - 416 с.
Ворожейкин Е.М. Семейные правоотношения в СССР. - М.: Юридическая литература. - 1972. - 336 с. 
Дергунова В. А. , Голубенко К. А., Закожурникова Д. О. Правовое регулирование порядка выезда несовершеннолетних граждан из Российской Федерации //Актуальные проблемы российского права. - 2018. - № 6 (91). - С.82-90.
Иванова С.И. К вопросу о понятии секундарных прав и правоотношений // Государство и право. - № 10. - С.104–108.
Кравченко А.А. Секундарные права в российском гражданском праве: автореф. дис. ... к.ю.н. - М., 2015. - 29 с. 
Крашенинников М.П. К вопросу об акцессорности // Семейное и жилищное право. - 2012. - № 2. - С. 45-48. 
Фролов А.И. Концепция деривативного обязательства в гражданском праве. // Закон. - 2017. - № 11. - С.193-202.